Deux regimes juridiques

Un nouveau corpus juridique est en passe de naître. Le développement d'un régime anti-crime et anti-terreur est soutenu par le Conseil de sécurité et s'exprime au travers de traités tels la Convention des Nations Unies sur la Suppression du Financement du Terrorisme (1999) et la Convention des Nations Unies sur la Lutte contre le Crime Organisé Transnational (2001). Du côté régional, l'Afrique a produit la Déclaration de Dakar sur la Prévention et le Contrôle du Crime Organisé Transnational et la Corruption (1997) et la Convention de l'OUA sur la Prévention et la Lutte contre le Terrorisme (Convention d'Alger) en 1999.

Quand nous décrivons l'engagement de l'Afrique dans cette lutte, nous faisons référence à une menace à la paix, à la sécurité, et au bien-être de la planète par le champ d'étude encore nébuleux mais qui met en rapport évident terrorisme et crime transnational organisé. Comme le démontrera cette communication, traiter du terrorisme, c'est immanquablement traiter aussi du crime organisé. Le terrorisme organisé est moins présent en Afrique mais il existe tout de même, d'autant plus que la presse s'est interrogée sur le potentiel paradis d'entraînement et de recrutement que les pays africains peuvent constituer pour la terreur planétaire. D'emblée le défi lancé à l'Afrique en ce qui concerne le crime organisé devient plus probant. Certains analystes se sont penchés sur la question de la criminalisation des économies africaines et d'autres ont exprimé leur préoccupation sur l'ampleur de l'enchevêtrement entre l'activité criminelle organisée et de certaines pratiques de gouvernances de quelques spécifiques. Comme le mettra en évidence cet article, il existe des conflits considérables entre le régime juridique anti-terrorisme et anti-criminalité et le régime juridique des droits internationaux de l'Homme. La co-existence de ces deux régimes juridiques, l'un qui prétend contre-carrer le terrorisme et le crime organisé, et l'autre qui prétend étendre le droit international de l'Homme, exige une exploration de cette tension d'une façon jurisprudentiellement cohérente.

Nous mettrons en évidence les similitudes et les différences entre, d'un côté la législation anti-terroriste et anti-crime organisé et d'un autre, les droits internationaux de l'Homme. Dans les deux premières sections, nous présenterons les sources principales des obligations juridiques dans les traités et le droit coutumier. Afin de circonscrire le conflit entre ces régimes juridiques (lutte contre la terreur/le crime organisé et les droits de l'Homme), nous résumerons leurs droits respectifs en portant une attention particulière aux droits au procès, et à la propriété. La plus grande partie de cet article propose des critères juridiques et des considérations pratiques pour décrire le rapport entre le régime juridique antiterroriste et anticrime organisé, et offre des solutions pour résoudre les conflits de compétences que nous aurons circonscrits. La dernière section mettra en rapport nos conclusions pour proposer la direction générale que l'Afrique aurait intérêt à suivre afin d'harmoniser ces exigences parfois contradictoires.

Les droits de l’homme internationaux

Les deux sources principales du droit international sont les traités et la coutume1. Les traités n'engagent que les pays signataires alors que la coutume une obligation en vertu d'un consensus général accepté, soit par la totalité de la communauté des états, soit par ceux d'une région. Les traités, s'ils deviennent acceptés assez largement, peuvent passer dans le domaine de la coutume2. Ainsi, un corpus de traités engagent les pays africains soit en tant que traités, soit par le droit coutumier, soit par les deux. Le plus important de ces traité est La Charte africaine des droits et des devoirs de l'Homme et des Peuples (dite Charte de Banjul) qui a été adoptée en1981 et qui est entrée en vigueur en 1986. La Charte de Banjul a été prorogée par l'Acte Constitutif de l'Union africaine (1999), qui s'engage à promouvoir et à protéger les droits de l'Homme et des Peuples. Cet Acte constitutif nous montre clairement le chemin que les états africains ont l'intention d'emprunter dans le domaine des droits de l'Homme. Il puise à des sources de droits de l'Homme plus variées que celle de la Charte de Banjul. Au moins à des fins interprétatives, on peut dire qu'elle incorpore la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, la Chartre des Nations Unies, et la référence faite aux 'autres instruments des droits de l'Homme' qui ont été spécifiquement conçus ou signés par les états africains.

En plus d'être une source de traité, la Chartre de Banjul fait office de droit coutumier régional puisqu'elle a été signée par 53 des 543 états africains. La Déclaration universelle des Droits de l'Homme n'est pas seulement incorporée en tant que préambule dans l'Acte Constitutif de l'Union africaine, mais est également acceptée en tant que droit coutumier international. Dans la même foulée, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques est souvent considéré comme étant du ressort du droit coutumier international qui, en tout, a 144 signataires et a été ratifié par 41 des 544 Etats africains qui voient en elle la source d'obligations5 coutumières locales et régionales.

Trois domaines des Droits de l'Homme sont d'une importance particulière pour les stratégies internationales de lutte contre le terrorisme et de son corollaire, le crime organisé, que sont : la propriété, le respect de la vie privée et la protection des droits du prévenu.

D'abord, le respect de la propriété est garanti par la Charte de Banjul et la Déclaration universelle des Droits de l'Homme6. Nul ne peut est en être privé arbitrairement, et toute entorse faite à celui-ci ne se justifie que par l'intérêt public. Les notions d'arbitraire et de proportionnalité qui apparaissent souvent dans les textes de droit de la propriété, accordent aux états quelques pouvoirs discrétionnaires dans la façon dont ils font respecter ce droit. Nombre d'états africains garantissent une protection constitutionnelle contre l'expropriation sans indemnisation7 et ces dispositions guident l'application de ces droits. Les dispositions constitutionnelles excluent la confiscation ad hoc de la propriété.

Il n'y a qu'un pas entre le respect de la propriété et celui de la vie privée8. Toute interception de documents, de correspondance et toute fouille ou saisie sans mandat constituent une atteinte à ce droit. La plupart des conventions respectent la vie privée et nombre de constitutions l'ont intégrée dans leurs constitutions9.

Troisièmement, tous les instruments décrits précédemment protègent largement les droits des prévenus. Les traités reconnaissent que les suspects sont plus vulnérables aux abus par l'Etat et que des garanties doivent être créées pour promouvoir ces droits par un procès équitable.

Le droit le plus fondamental du prévenu est d'être entendu par la loi10 et d'être protégé11, composante essentielle de nombre de droits juridictionnels, parce que les personnes qui ne sont pas entendues par la loi ne pourront pas avoir accès à leurs droits. Le droit de protection par la loi implique le droit à un remède effectif12, pour l'application duquel des organes doivent être légalement créés. La composition d'un tel organe revêt toute son importance quand le procès est de nature pénale. Pour éviter toute garde à vue et arrestation arbitraire13, le prévenu a le droit à un procès public en des temps raisonnables14 par un organe compétent et impartial15. Voilà en bref ce qui constitue un dispositif pénal qui respecte et promeut les droits de l'Homme.

Il y a d'autres éléments qui protègent l'individu lors de son procès. Tout prévenu doit être présumé innocent sauf preuve du contraire16, et sa culpabilité doit être établie sans que le prévenu se soit auto-incriminé17. De plus, chaque individu a le droit à l'assistance juridique de son choix18. Ne pas fournir d'assistance juridique rend le procès injuste et donc, en deçà des normes spécifiées par les droits de l'Homme.

Ces droits sont inhérents à l'individu et sont activés lorsque cet individu devient inculpé. Ces droits sont reconnus (à divers degrés) dans les trois conventions en question. Le Pacte international des droits civils et politiques et dans une moindre mesure, la Déclaration universelle des droits de l'Homme accordent des droits exceptionnels aux réfugiés et aux demandeurs d'asile19.

Le regime international de la lutte contre le crime organise et le terrorisme

Tout régime de prévention du crime et du terrorisme se réclamant du droit international coutumier appelle à la prudence. Bien que depuis les années soixante les traités dénoncent certaines actions communément acceptées comme étant terroristes, la recherche d'une définition planétaire n'a pris toute son ampleur que depuis l'attaque du 11 septembre 2001. De son côté, le Conseil de sécurité de l'ONU a déjà assuré l'adoption de mesures obligatoires anti-terroristes et anti-criminelles. Dans le Chapitre VII de la Charte de l'ONU, le Conseil de sécurité se réserve le droit de passer des dispositions engageant tous les membres de l'ONU. Le Conseil a utilisé expressément les pouvoirs des articles 1-2 de la Résolution du Conseil de sécurité de l'ONU 1373 de 2001. Les instructions stipulées dans les articles engagent tous les états membres de l'ONU.

La Résolution 1373 du Conseil de Sécurité dessine les contours de la législation anti-terroriste. Celle-ci prohibe les états d'apporter leur soutien àtout groupe terroriste et souligne que les états ont le devoir de prévenir les attentats grâce à un dispositif d'alerte rapide20, d'assistance mutuelle pour la mise en examen le procès et l'établissement justifiable des crimes dans le cadre des systèmes juridictionnels nationaux21. La résolution précise que toutes ces mesures doivent être conformes aux principes internationaux des droits de l'Homme22.

Tout en déclarant que le terrorisme est une menace à la paix et à la sécurité mondiale, le Conseil prend note du lien étroit qui existe entre le terrorisme et le crime organisé transnational23, spécialement le blanchissement d'argent, le trafic illicite de stupéfiants, le trafic d'armes et le transport de matières potentiellement fatales. Le Conseil insiste sur le besoin d'une action régionale et internationale coordonnée pour parer à ces phénomènes. Les états sont exhortés à signer toutes " les conventions internationales pertinentes et protocoles relatifs au terrorisme " ; le Conseil se réfère nommément à la Convention pour la Répression du financement du terrorisme (décembre 1999)24.

Le dispositif de traités internationaux portant sur le terrorisme en général reflète les souhaits du Conseil de sécurité. Son but principal est de renforcer les mesures nationales et internationales afin d'éradiquer le terrorisme et le crime organisé à travers une gamme de stratégies directes ou indirectes relatives à la prévention des attentats. La mise en examen des terroristes est une mesure secondaire qui est lancée quand le but premier n'est pas atteint. Cette division est illustrée par la Convention de la Ligue arabe sur la Répression du terrorisme (avril 1998) qui sépare explicitement les mesures préventives des méthodes de répression des crimes violents. Il est important de noter une fois encore que le crime organisé et le terrorisme sont apparentés jusque, parfois, à un point d'assimilation. Les méthodes utilisées pour contrecarrer le crime en général sont applicables indifféremment aux deux catégories. Ainsi, les principes et procédures décrits par la Convention sur la Prévention et la Lutte contre le terrorisme de l'OUA, la Convention arabe sur la Répression du Terrorisme ainsi que Convention des Nations Unies contre le crime organisé transnational présentent une approche uniforme pour éliminer certaines formes de terrorisme et de crime international et transnational.

Tout d'abord, nul n'a le droit d'appartenir à un groupe criminel ou terroriste25. Cette responsabilité s'applique à quiconque, y compris un gouvernement, qui apporte un soutien financier ou fournit des armes ou encore abrite des terroristes. En termes de droits, la méthode de coercition la plus efficace contre le financement du crime international est la prescription de mesures qui permettent le gel ou la saisie d'actifs et de ressources. La Convention sur la Répression du financement du terrorisme permet ces saisies pour le bénéfice de la lutte contre le terrorisme, et envisage que les états parviennent à des accords spécifiques pour partager ces saisies ou pour venir en aide aux victimes d'attentats. De même, la Convention sur la Prévention du Crime transnational organisé permet aux états signataires de s'approprier des profits du crime qui peuvent être utilisés pour concevoir des procédures techniques, spécialement dans les pays en voie de développement qui n'ont pas les moyens de maintenir ces procédures à un niveau nécessaires. La Convention de la Ligue arabe de son côté, semble opposée à ces mesures de confiscation et stipule que les propriétés et profits saisis peuvent être utilisés comme preuve à condition qu'il existe une garantie que ces fonds seront restitués26.

Ces mesures ont pour but de créer un dispositif complexe qui rend toute marge de manœuvre quasiment inexistante pour les criminels et de ce fait, consolidernt la sécurité de l'Etat. Ce dispositif dépend d'une large adhésion à ces Conventions. Sans cette démarche uniformisée, certains états continueront à être des refuges27 et les activités illicites continueront sous leur protection. La Convention accorde une grande importance au strict contrôle des frontières et à la vérification des laisser-passer et visas28 qui facilitent la détection de la traite d'êtres humains par exemple, mais plus généralement procure une garantie contre l'exploitation du statut de réfugié ou d'asile politique. Interpol a un rôle institutionnel important à jouer à cet égard et un dispositif d'alerte rapide doit se mettre en place29.

Le deuxième niveau de réglementation concerne les cas où violence et crime n'ont pu être prévenus et où les états doivent capturer et juger les perpétrateurs. Le terrorisme et le crime organisé transnational sont des délits graves et doivent être passibles de lourdes peines30. Tous les signataires sont tenus de définir ces crimes particuliers dans leur dispositif pénal national31, y compris la corruption, le blanchiment d'argent et l'obstruction à la justice. Les états sont responsables de juger or d'extrader toute personne accusée d'avoir participé à des actions de terrorisme ou de crime organisé et ne peuvent se donner la prérogative de priver le prévenu d'un jugement32. La Convention sur la Répression du financement du terrorisme et la Convention de la Ligue arabe sont particulièrement prudentes à cet égard : elles prohibent l'assimilation d'actions terroristes aux crimes fiscaux ou politiques puisque ces derniers ne sont pas passibles d'extradition33. L'extradition est d'autant plus possible que des dispositions dotent l'état de compétences supplémentaires relatives à ces crimes pour que davantage d'états légitiment des demandes d'extradition pour des raisons diverses34.

Selon la Convention de la Ligue arabe, le prévenu peut être mis en garde à vue pendant 60 jours au maximum sans jugement sous réserve d'extradition36. Cela revient à une détention sans jugement. Bien que d'autres conventions n'autorisent pas expressément la détention sans jugement*, elles ne les excluent pas expressément. La Grande Bretagne et l'Afrique du Sud envisagent d'intégrer la détention sans jugement* dans leur législation dans le cadre de l'alignement sur les obligations de traités. Ces états permettent la détention, non pas en vue d'une extradition, mais en vue d'interrogation. Les suspects et les témoins sont sujets à ce type de détention36.

Les états sont tenus de coopération mutuelle que ce soit le jugement dans l'état de capture ou l'extradition en vue d'un jugement. Il existe des obligations variées relatives à l'échange d'informations qui exigent des améliorations techniques.37. Cet aspect est souligné par la Convention de l'OUA sur la Prévention et la Lutte contre le terrorisme qui créée des procédures d'assistance juridique mutuelle. Cette Convention exige de la part des états de fournir la meilleure assistance possible38 grâce à la mise en œuvre et le travail d'une commission rogatoire39. De même, La Convention de la Ligue arabe pour la Répression du terrorisme consacre une section entière aux délégations judiciaires40, conçues pour procéder aux tâches judiciaires dans un état donné au nom d'un autre état. Leurs tâches peuvent aller jusqu'à l'audience de témoins, établir des dossiers judiciaires, faire exécuter des fouilles et des saisies et obtenir les documents pertinents41. Bien qu'il soit affirmé que ces délégations doivent se conformer à la législation de l'état d'accueil, leur composition et leur partenariat ministériel dans l'état d'accueil restent vagues.

La tension existante entre le régime de lutte contre le terrorisme et le crime organisé et les droits de l’homme

Les Conventions contre le crime résumées précédemment et la Résolution 1373 des Nations Unies stipulent que les réglementations ne doivent pas aller à l'encontre des droits de l'Homme42. La Convention d'Alger et la Convention de la Ligue arabe excluent clairement le combat pour l'autodétermination des Peuples de la définition du terrorisme43 ; les dispositions de la Convention sur la Répression du financement du Terrorisme ne s'appliquent pas aux troubles civils44. Pourtant, en dépit de la déférence apparente envers les Droits de l'Homme de la part des législateurs, des conflits existent entre le régime anti-terroriste/anti-crime et les principes des Droits de l'Homme. Dans cette section, nous démontrons à l'aide de six exemples le conflit entre les deux régimes, à savoir : premièrement, que le régime anti-crime permet aux états la déchéance du droit à la propriété, deuxièmement, que le fardeau de la preuve porté par l'individu par les individus qui essaient de récupérer leurs biens revient à un renversement du fardeau de la preuve, troisièmement, que l'individu peut être poussé à s'incriminer, quatrièmement, que les audiences peuvent se faire à huis clos, cinquièmement, que le régime anti-terroriste permet la détention sans jugement, finalement, que ces conflits de compétences lancent un précédent de prééminence de l'exécutif sur le judiciaire.

Le régime anti-terroriste autorise la confiscation de propriété qui est issue de certains crimes, alors que le régime des droits de l'Homme insiste sur l'importance du droit à la propriété. Même si un état autorise l'expropriation par intérêt public, celle-ci est sujette à une compensation équitable. Dans ce contexte, les droits à la propriété sont intimement liés aux droits au jugement. La saisie préventive de propriété tombe souvent dans le domaine de la protection civile et non pas dans le punitif45. Une fois que le caractère civil de cette confiscation est établi l'état peut se permettre de faire des entorses aux droits de la propriété sans avoir à faire suivre cette confiscation d'accusations criminelles. Cela implique qu'il revient à l'accusé de prouver que la propriété incriminée n'est pas issue d'activités criminelles, ce qui est difficile. Dans la mesure où cela créée un renversement du fardeau de la preuve, cette situation enfreint au droit de non-auto-incrimination et au droit au jugement46. De plus, le concept de propriété en Afrique s'étend souvent à la communauté. Même si cette propriété n'est pas communautaire, certaines tierces parties peuvent faire intervenir d'autres intérêts juridiques. Sous cet angle, toute confiscation causera préjudice non seulement au prévenu, mais à des parties innocentes. Ces règlements d'intérêts et de soucis de célérité et d'efficacité risquent de négliger la mise en place de procédures d'audience pour ces parties48.

La Convention de la Ligue arabe prend une approche conforme aux droits de l'Homme. Cette Convention permet la confiscation de la propriété comme pièce à conviction, à condition que cette propriété soit restituée au prévenu (même s'il s'ensuit une peine)49. Cette approche fait appel aux méthodes d'enquête traditionnelles qui sont problématiques dans le contexte du régime anti-crime international. Ces différentes conventions autorisent la police à analyser les transactions bancaires et les dossiers entre les mains de l'accusé. Cela implique que l'accusé se verra obligé de répondre à des questions ou de faire des dépositions qui rendront sa propriété une pièce à conviction. Cela aussi peut constituer une violation au droit de non auto-incrimination. Ce problème a été reconnu par la jurisprudence sud-africaine qui a décidé que la teneur d'une révélation ne pouvait pas être utilisée comme preuve à l'encontre de la personne qui avait fait ladite révélation50.

L'empiétement sur les droits au jugement peut se manifester par une quantité de manières et les conséquences vont de la plus bénigne à une remise en cause de l'équité du procès. Le régime anti-terroriste exclut parfois la présence du public lors des audiences parce que le sujet relève de la sécurité nationale. La logique de cette mesure est compréhensible, mais est néanmoins contraire aux principes du régime des Droits de l'Homme. Si cette approche est combinée aux dispositions faites pour une enquête extra-territoriale, cela peut être lourd de conséquences. Les Commissions rogatoires (selon la Convention d'Alger) ne sont pas nécessairement compétentes ou impartiales pour remplir les fonctions qui leur sont imparties. Les délégations judiciaires de la Convention de la Ligue arabe sont encore plus problématiques car les états peuvent entériner une variété de procédures judiciaires allant de l'audience de témoins jusqu'à l'examen de preuves mais ne précise pas si ces procédures doivent se faire par le judiciaire.

Peut-être le problème encore le plus grave est l'option de détention sans jugement. A juste titre, c'est la mesure de ces instruments internationaux la plus critiquée. Comme nous l'avons déjà remarqué précédemment, seule la Convention de la Ligue arabe permet une détention provisoire, bien qu'elle soit en fonction d'une attente d'extradition. La détention sans jugement n'est pas explicitement rejetée par les autres conventions, ce qui a mené la Grande Bretagne et l'Afrique du Sud à interpréter cette lacune comme une détention sans jugement51.

Derrière ces conflits de régimes se trouve ce que nous appelons une approche centrée sur le pouvoir exécutif. Bien que ce phénomène fasse surface là où les pouvoirs de l'exécutif sont larges, discrétionnaires ou non redditionnels, il se manifeste également là où les lois sont rédigées de façon vague. L'absence d'une définition du terrorisme ou de critères qui catégorisent les membres d'un groupe terroriste est une porte ouverte à la discrimination. La mise en accusation d'un individu en vertu de lois anti-terroristes ou anti-criminelles implique que l'état suivra une procédure contraire à certains droits. Quand cela est utilisé pour établir ou consolider un pouvoir contre un groupe d'opposition, cela revient à la persécution d'un groupe et enfreint à l'esprit des droits de l'Homme.

Harmonisation

Critères juridiques applicables

Les objectifs de ces deux régimes, ceux de lutter contre le terrorisme et le crime organisé d'une part, et l'application des droits de l'Homme d'autre part, devraient idéalement coïncider. La Convention d'Alger donne une motivation poignante en faveur de la lutte contre le terrorisme : le préambule de cette Convention déclare que le terrorisme frappe violemment les femmes et les enfants, qu'il enfreint au droit à la vie, à l'intégrité physique, à la liberté et à la sécurité et qu'il est un frein à la réalisation des droits socio-économiques. La Convention souligne en outre que le terrorisme est intrinsèquement contraire à la tolérance et réduit la souveraineté et l'autodétermination de l'état. Bien que certaines de ces motivations nous semblent quelque peu aléatoires52, le passage en question illustre l'union qui existe, au moins en théorie, entre ces deux régimes juridiques. La Convention d'Alger fait passer le message selon lequel l'éradication des grands crimes (ici le terrorisme et le crime organisé) est le préalable à une société libre, sûre et prospère rêvée dans les principes des droits de l'Homme.

La tension entre les exigences des droits de l'Homme et les régimes de droit anti-terreur/anti-crime naît des méthodes utilisées par ces régimes pour parvenir à leurs fins. De prime abord, ces méthodes paraissent irréconciliables : les droits de l'Homme essaient principalement d'assurer la liberté en protégeant l'individu de l'état, et l'autre régime cherche à détruire le crime et le terrorisme en dotant l'état du contrôle de l'individu. Ces deux régimes s'excluent mutuellement, l'un ne pouvant fonctionner que par la suppression de l'autre. La démarcation entre ces deux régimes semble relever plus de la politique que du droit.

Notre argumentation veut démontrer comment le droit peut démarquer ces deux régimes. Appliquées avec perspicacité, toutes les branches du droit peuvent s'aider les unes les autres. Comme nous l'avons indiqué précédemment, la plupart des conventions sur la répression du terrorisme et du crime organisé insistent sur le fait qu'elles laissent les droits de l'Homme intacts, mais sans indiquer par quels moyens. Le régime des droits de l'Homme internationaux, de son côté, cite les principes qui délimitent ses propres normes.

Certains de ces droits tracent leurs limites en interne, c'est-à-dire qu'un article indique les situations dans lesquelles son application est restreinte (par exemple, le droit à la propriété de la Charte de Banjul). Cependant, même quand le droit est rédigé en termes absolus, il est sujet aux clauses limitatives générales de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme (article 29) et du Pacte international sur les Droits civils et politiques (article 19(3)), et tombe dans le domaine du droit coutumier53. Les critères de dérogation attribuable, que résument la Déclaration universelle et le Pacte international, sont que ce droit doit (a) protéger par une loi (b) avoir une fonction légitime et (c) être nécessaire pour une société démocratique.

Selon notre description de la finalité commune à ces deux champs de droit, il semblerait que le but du régime anti-terreur/anti crime organisé soit légitime et que le critère (b) soit rempli. Nous devrons cependant déterminer si les mesures proposées peuvent effectivement aller dans le sens d'une société libre, sûre et prospère. En particulier, nous devrons vérifier ce que seront les retombées pratiques des dispositions anti-terroristes en Afrique.

Pour remplir le critère (a) (protéger par la loi), il ne suffit pas d'invoquer la restriction définie par un traité (source de droit), mais il faut aussi que cette restriction soit formulée de manière à ce qu'elle satisfasse aux critères de 'loi'.

Deux questions principales surgissent alors. La première est que certains termes des traités concernés et en particulier la Résolution 1373 du Conseil de sécurité des Nations unies sont trop englobants pour servir de lignes directrices solides pour le comportement acceptable du citoyen et sont donc trop vagues pour faire acte de loi. Il est indiqué dans différents systèmes juridiques qu'une norme ne peut faire acte de loi sans une formulation qui régule précisément le comportement du citoyen : celui-ci doit pouvoir être capable, sur conseil si nécessaire, de raisonnablement anticiper les conséquences de son action54.

Nous postulons un deuxième problème lié au critère de 'loi'. D'après notre schématisation du régime anti-terreur, il est clair que ce corpus de règles est un système juridique autonome. Si ce système juridique est incorporé dans son entier sans égards envers le système juridique sur lequel il est surimposé, quels seront les effets sur le système juridique ainsi supplanté ? Cette question entre dans le débat général sur les relations entre le système international et le système autochtone et sur l'efficacité d'un régime juridique importé.

Le troisième critère qui autorise la restriction d'un droit (critère (c)) est celui qu'il est nécessaire dans une société démocratique. Ce critère demande s'il y a des mesures moins restrictives pour atteindre le même but. Nous devons voir s'il y a d'autres mécanismes qui fassent en sorte que les bénéfices récoltés par le régime anti-crime peuvent être atteints avec un moindre coût pour les droits de l'Homme. Parallèlement, la question de l'efficacité refait surface parce que si le régime anti-terreur/anti-crime n'est pas efficace, il ne peut être nécessaire. Si le but ne peut pas être atteint, cette mesure n'est ni nécessaire, ni pertinente.

Analyse factuelle

Jusqu'à présent, l'Afrique a été épargnée par les attentats de l'ampleur de celui du 11 septembre 2001. En réalité les deux attentats récents qui correspondraient à l'acception occidentale du terme terrorisme ont été dirigés contre des ambassades américaines (à Nairobi et Dar Es-Salaam). La participation insistante de l'Afrique à cette lutte provient plutôt de son désir de peser dans l'arène internationale que de parer à un problème local urgent. Sous un autre angle, on peut considérer que les états africains ont été victimes de violences sectaires prolongées sur tout le XXe siècle. Les guerres civiles ont fait fi du droit humanitaire, ont induit des crimes de guerre tels que l'attaque aveugle de civils, l'engagement d'enfants soldats, les violences sur les civils et les prisonniers de guerre. La différence entre le terrorisme vu par l'Occident et la terreur émanant d'une activité militaire débridée réside dans le fait que la version africaine est un dérivé de la tactique de guérilla ou même parfois de la guerre conventionnelle dont le but principal est de s'approprier un territoire, des ressources de l'Etat ou des voies d'approvisionnements d'armements ou de nourriture. Dans la mesure où les guerres en Afrique sont intentionnellement menées pour semer la terreur parmi les populations et pour déstabiliser la société civile et le gouvernement civil, il y a chevauchement sur le type de terrorisme que l'Occident vise à supprimer. L'Afrique a certainement ressenti et est toujours affectée par le traumatisme causé par la terreur et le mépris de la vie humaine.

Cependant, on ne peut pas utiliser la même méthodologie pour lutter contre ces deux types de terreur. Le système de répression du terrorisme recommandé par la Résolution 1373 du Conseil de sécurité des Nations Unies et complété par les conventions associées que nous avons décrites peut être appliqué uniquement lorsque l'état détient le monopole légitime de la force de frappe. Quand un gouvernement n'a aucune coloration démocratique, et particulièrement s'il est de caractère oppressif ou fait face à une forte résistance, celui peut s'accaparer des mécanismes de répression qui risquent d'exacerber les troubles civils en augmentant arbitrairement la force de frappe d'une faction illégitime sur une autre.

Ce danger particulier est illustré de façon probante par le crime organisé dans un certain nombre d'états africains. La lutte pour le pouvoir, en particulier les luttes violentes, font naître une symbiose entre les groupes politiques et criminels. Le crime organisé fournit les moyens d'accès aux ressources, vitales aux campagnes militaires : les armes peuvent être achetées (souvent moyennant drogues, diamants ou autre commerce illicite) et transportées sous couvert. Les réseaux du crime organisé sont utiles aux campagnes militaires en période d'embargo (comme c'est le cas pour l'UNITA). Il est à préciser que les gouvernements établis (comme celui du Libéria) et les mouvements rebelles (comme le Front Révolutionnaire Uni) indifféremment nouent des liens avec le crime organisé pour gérer leurs conflits55.

Une autre conséquence de ces luttes de factions est le phénomène de l'état de l'ombre en Afrique. Le terme est utilisé lorsqu'un les chefs d'état ou les officiels visibles dépendent de relations officieuses et personnelles (souvent dans les milieux criminels) pour garder le contrôle de l'appareil d'état. Cela donne immédiatement sur une situation de corruption institutionnalisée dans laquelle le vrai pouvoir ne réside pas dans le gouvernement officiel parce que les membres du gouvernement ne se maintiennent au pouvoir qu'en contentant leur véritable base de soutien. Au pire, l'état est appréhendé comme une simple ressource privée56 et la vie politique se réduit à la gestion d'intrigues d'influence à bénéfice personnel57. Le crime organisé, quant à lui, n'a pas besoin de la corruption à grande échelle pour exister. L'expérience de l'Unité Spéciale d'Investigation d'Afrique du Sud montre que, pour chaque filière démantelée, un membre de l'appareil d'état est impliqué58. Souvent cet officiel n'a pas un rang élevé, mais le lien entre la corruption (administrative) et le crime organisé est au cœur du problème.

En face de la relative absence du terrorisme classique en Afrique, le crime organisé quant à lui, est un énorme problème. Il existe 32 groupes criminels en Afrique du Sud seulement59. Les enquêtes révèlent que dans neuf des quatorze états membres de la Communauté de Développement de l'Afrique Australe (SADC), le faux-monnayage, le trafic d'armes, le vol et le braquage de véhicules sont des crimes solidement ancrés. D'autres activités criminelles sont largement répandues dans huit de ces neuf pays, telles que le trafic de drogues, la fabrication de faux, et le trafic d'ivoire et de cornes de rhinocéros60. Il est prouvé que l'Afrique sub-saharienne est devenue une plaque tournante pour le trafic de drogues et agit comme une étape pour l'héroïne destinée à l'Amérique du Nord et pour la cocaïne destinée à l'Europe occidentale. Les trafics connus passent par le Nigéria, le Togo, la Côte d'Ivoire, le Cap Vert, la Sierra Leone, le Libéria, la Mauritanie, le Zimbabwe, l'Afrique du Sud, le Ghana, le Sénégal, l'Ethiopie et le Kenya61. La fraude et le blanchiment d'argent atteignent des proportions gigantesques. L'exportation illégale de diamants, d'or, de minéraux précieux, de produits agricoles et viande de gibier est en augmentation63. Comme si l'existence de ces types de délits n'était pas suffisamment affligeante en elle-même, elle indique également que l'infrastructure du crime se renforce ; une fois leurs mécanismes mis en place, le commerce peut se diversifier. En Europe de l'ouest par exemple, il est connu que les réseaux spécialisés dans le trafic de drogues convertissent leur savoir-faire dans le trafic de main d'œuvre migrante illégale.64. La résurgence de la traite d'êtres humains en Afrique peut partiellement s'expliquer par l'engagement forcé de jeunes gens, pour la plupart, pour les envoyer au combat comme cela s'est vu en Angola, au Mozambique, en Ouganda et au Soudan. Certaines juntes militaires sont passées du recrutement forcé à l'esclavage à des fins économiques. Cette logique machiavélique amène inévitablement à l'exportation d'esclaves capturés comme cela est déjà la cas au Soudan65.

Nous avons présenté précédemment le système juridique utilisé par le droit international pour essayer d'enrayer le crime organisé transnational. Ce système est axé sur la prévention grâce à une détection rapide d'opérations criminelles en puissance, à la coopération transfrontalière pour accélérer les enquêtes, et le gel des ressources utilisées à des fins criminelles. Certains états africains n'ont pas une législation suffisamment développée pour intégrer un tel système, spécialement en ce qui concerne l'assistance mutuelle entre les nations, auquel cas le système international peut servir de modèle aux arrêts municipaux mais seulement quand ce système passera à la phase de mise en œuvre ; et c'est un avertissement important. Certains systèmes de droit pénal et de procédure d'états africains ont adopté le régime anti-crime international mais celui-ci n'est pas appliqué66. Nous avons déjà remarqué que la corruption semble jouer un rôle important à cet égard, mais c'est plutôt un problème de capacité. La législation n'est pas appliquée à cause de différents obstacles d'ordre pratique possibles : les mécanismes juridiques sont coûteux, trop lourds à gérer, prennent trop de temps ou simplement mal assimilés. Le personnel chargé des questions d'assistance mutuelle, comme l'extradition n'a souvent jamais reçu de formation particulière pour pouvoir accomplir leur tâche en plus de leur charge de travail régulière67. Une enquête de l'Institut des études sur la sécurité de la SADC montre l'aide de mandé par les états membres ont besoin de financement non pas pour mettre en place des procédures sophistiquées du régime international, mais pour améliorer les techniques d'enquête. Les demandes émanant des pays de la SADC portaient sur la formation des inspecteurs, le renforcement du contrôle des frontières et la capacité technique de rédiger la législation68.

Même dans les pays qui possèdent un système pénal solide et des ressources de coercition plus amples, l'importation en l'état de régime juridique a été très rudement critiquée69. L'importation d'un système juridique complet aux dépens d'un système en vigueur risque de se révéler plus coûteux pour un pays doté d'un système squelettique car il peut encore remettre davantage en cause la légitimité déjà effritée des autorités locales. Ce nouveau jeu de réglementations par le haut peut démotiver sans pour autant fournir une alternative légitime ou réalisable.

Le manque de légitimité des autorités en place constitue un obstacle au système anti-crime dans son entier puisque ces autorités ont impact sur les mécanismes-clés de ce système. Comme nous l'avons montré, le régime anti-crime/terrorisme est plus axé sur la prévention que sur la poursuite judiciaire de crimes déjà commis. La prévention implique rapidité et performance. Dans le cas de la lutte contre le terrorisme, les autorités doivent agir sur-le-champ pour éviter des événements catastrophiques et les tueries. Pour le crime organisé, le délit en question ne menace pas nécessairement la vie. Mais étant donné la rapidité des transferts d'argent et d'information d'un pays à l'autre, la façon la plus efficace de prévenir ces crimes à long terme est le gel immédiat de l'actif lié au crime au moment de leur repérage. La façon dont le régime anti-crime parvient à cette rapidité cependant est dotant les autorités des pouvoirs discrétionnaires ou renforcés.

Le recentrage vers l'exécutif est troublant, même dans les pays occidentaux mais il peut être fatal dans un pays où le gouvernement n'est pas attaché à l'esprit démocratique et a donc peu de légitimité. Une démarche qui fait concentrer les pouvoirs entre les mains de quelques représentants de l'exécutif, et leur donne tout pouvoir de décider quels crimes il faut amener devant la justice, que confisquer, et à quel moment, augmente le potentiel corruptible (et de ce fait soutient plutôt que réprime le crime organisé et le terrorisme international) et donc affaiblit d'autant la confiance et la participation publiques si le gouvernement est perçu comme partie prenante.

Si l'obstacle majeur à un système anti-crime performant dérive du manque de légitimité de l'état, l'amélioration de la légitimité de l'état est un préalable à la réussite de ce régime. Corollairement, toute disposition qui porte préjudice à la légitimité de l'autorité publique ou qui encourage l'abus de pouvoir lui sera nuisible. Dans la bataille menée contre le crime organisé et le terrorisme, la meilleure stratégie contre une piètre performance de l'état n'est pas forcément l'imposition de nouvelles lois, mais plutôt le renforcement de lois déjà en vigueur, ce qui signifie un meilleur fonctionnement plutôt qu'un renforcement de pouvoir attribué à l'exécutif de l'état.

Propositions d'un tracé de délimitation des droits spécifiques

Nous postulons qu'en général le régime anti-crime doit être soumis à une interprétation étroite là où il y a possibilité de débordement de l'action exécutive. Dans le domaine de la propriété, une telle action exécutive se traduirait par la confiscation d'une propriété acquise par le crime. Afin de déterminer juridiquement si cette privation de propriété est admissible nous devons examiner en termes généraux si celle-ci est dans l'intérêt public et pour les cas individuels, si elle n'est pas arbitraire. Cette enquête exigera un examen de proportionnalité entre la privation de propriété et le but poursuivi par ladite privation. La finalité de cette lutte étant légitime, il faut être attentif à la façon dont cette confiscation sert cette finalité. L'aspect intérêt public est un champ d'interprétation ouvert mais nous pensons que ces bénéfices restent entre les mains de l'état confiscatoire ou, au cas où les fonds sont transférés à un fond international, que le contrôle de ce fond soit transparent et que les critères de distribution de ce fond soient clairement établis. L'avantage de rapidité pourrait être conservé en faisant entrer en jeu une confiscation provisoire qui devrait rendre compte à un tribunal.

Le tribunal est l'organe le plus à même de décider si une confiscation est arbitraire. Une fois que l'affaire est devant un tribunal, nous pouvons affirmer que le fardeau inversé de la preuve devient caduc. En dépit de certaines tentatives législatives de classer la saisie de propriété dans le droit civil, un corpus significatif d'écrits juridiques est arrivé à la conclusion que la confiscation était lourde de conséquences et était de nature pénale70. Il est donc fondé d'appréhender la confiscation comme une mesure pénale et devrait être applicable seulement suite à la condamnation du propriétaire. Certains tribunaux ont parfois permis un fardeau inversé de preuve pour faire passer une réforme constitutionnelle et ainsi détourner les difficultés rencontrées par un état, cela reste un procédé dangereux. Si la difficulté réside dans la capacité de l'état de mener une enquête efficace, il serait une solution préférable à long terme de renforcer cette capacité, et ainsi la légitimité des autorités de tutelle, que de compenser son incapacité une limitation de droits.

La dernière atteinte au droit de propriété que nous devons examiner est le droit d'un prévenu à ne pas s'auto-incriminer. C'est un droit de procès qui est violé par les lois répressives contre le crime et le terrorisme car elles obligent les individus à laisser les représentants de l'Etat accéder aux relevés bancaires, etc. Dans ce cas, l'équilibre entre les deux régimes juridiques peut être conservé si l'information ainsi obtenue ne peut utilisée à l'encontre du propriétaire lors de son procès pénal. Cette protection, connue sous le nom d'immunité d'utilisation n'est suffisante que dans les cas où l'auto-incrimination dérive d'un accès à la propriété. Par contraste, quand les témoins ou les suspects sont forcés de parler, nous postulons que cette atteinte à la dignité est trop sérieuse pour que cette immunité d'utilisation puisse excuser cette violation des droits de l'Homme.

Rien ne justifie une détention sans jugement pour motifs d'interrogation. Le potentiel d'abus est tout simplement terrifiant, spécialement dans des états peu démocratiques. Dans le contexte d'un exécutif discrétionnaire ou non questionné, la détention sans jugement pour des motifs d'interrogation est la porte ouverte à la torture, qui est un droit non-dérogeable71. La détention en attente d'extradition peut être une mesure nécessaire et enfreint moins aux droits du détenu. Un système juridique qui permet une telle détention mais autorise les visites, les contrôles et la consultation de représentants judiciaires, serait probablement en accord avec les deux régimes72.

L'exclusion du public lors des audiences, spécialement lorsque l'audience n'est pas menée par un organe judiciaire, consolide davantage cette centration sur l'exécutif. Il y manque la transparence et le contrôle des agissements de l'état. Lorsque la sécurité de la Nation est véritablement menacée par une information (et on doit, pour commencer, accepter la bonne foi de l'état), les effets les plus indésirables de cette centration sur l'exécutif pourraient être compensés par un système d'appels qui permettraient aux représentants judiciaire d'au moins examiner les preuves et de décider si la publicité des informations menace véritablement la sécurité nationale.

De plus, il n'y a aucune justification apparente d'effriter le contrôle institutionnel du judiciaire sur l'exécutif. La raison principale qui motive une action exécutive non contrôlée est d'accélérer la capacité de réaction aux urgences. Cependant, comme nous l'avons expliqué précédemment, une action rapide et irréversible est particulièrement nécessaire en cas de terrorisme. Le crime organisé n'appelle pas à une action irréversible de la part de l'exécutif. Les mesures peuvent être prises par l'exécutif pour être ultérieurement confirmées par un tribunal. Comme l'Afrique ne souffre pas d'un problème classique de terrorisme, mais plutôt de structures étatiques faibles, le judiciaire devrait rester le dépositaire de ces actions.

Nous avons indiqué que les lois trop vaguement formulées ajoutaient à la centration sur l'exécutif. Nous avons déjà montré que ces lois vagues étaient incompatibles avec le système de droits de l'Homme, en particulier s'ils étaient utilisés comme tremplin à la domination de l'exécutif sur l'Etat. Cependant, ces lois se neutralisent en pratique. Des lois vagues associées à des procédures non formalisées mèneront à une vaste atteinte aux droits et la pratique judiciaire restreindra généralement l'interprétation aussi étroitement applicable que possible (bien que cela dépendra de la volonté du tribunal de réduire les droits de l'Homme à la prévention et au contrôle effectifs du crime). Dans un régime anti-crime/anti-terroriste, cela risque de rendre les règles sans effets pendant que les tribunaux tentent de garder le contrôle de l'exécutif.

Conclusion

La croissance du nouveau droit anti-terreur tend à changer la nature du Conseil de sécurité. Cet organe était à l'origine vu comme un organe exécutif habilité à réagir aux menaces immédiates à la paix mondiale à court terme. Cependant, cet organe a récemment commencé à utiliser les pouvoirs de son Chapitre VII sur le long terme. Dans les années 1990 il a formé des structures judiciaires (les Cours Criminelles Internationales définies par les Résolutions 827 de 1993 et 955 de 1994 du Conseil de sécurité) et depuis le début du nouveau millénaire, s'engage dans la voie de la création d'un régime juridique. La Résolution 1373 de 2001 du Conseil de sécurité dote les états d'une forte incitation pour signer la Convention des Nations sur la Répression du financement du terrorisme ainsi que sa Convention contre le Crime organisé transnational. Il oblige également les états de réprimer le crime transnational dans la mesure où ces crimes aident le terrorisme international.

Un pendant intéressant à cet élan exécutif qui sous-tend le développement d'un régime anti-crime international réside dans le rôle grandissant que fait jouer ce régime à l'exécutif dans chaque état et dans chaque région. Quels que soient les mérites et les dangers de cette tendance dans le monde, l'infrastructure constitutionnelle de l'Afrique n'est pas préparée à un exécutif aussi fort.

A long terme, une réaction efficace contre le crime en Afrique protégera par nature les droits de l'Homme. Cela ne pourra arriver cependant que si la région est patiente et créé une infrastructure juridique pratique, en conjonction au moins, avec sa lutte contre le crime. Il faut éviter une situation dans laquelle le régime des droits de l'Homme est mis à l'arrière plan en attendant que le terrorisme international soit éliminé. Rien n'indique que la vigilance actuelle envers le terrorisme international et plus encore envers le crime organisé transnational deviendra un jour superflue. Les droits de l'Homme et le régime croissant de la lutte contre le terrorisme et le crime organisé ont été créés pour perdurer et créer une société paisible et juste internationalement et nationalement. Si l'un des deux régimes supplante l'autre, le but à long terme de paix, de prospérité et de justice sera menacé.